Justiça, Validade e Eficácia: A indeterminação do Direito

             

Prof. Léo Peruzzo – PUCPR

Doutorando Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC

E-mail: leo.junior@pucpr.br

            Um sistema jurídico geralmente é composto por um sistema de normas, às quais positivamente denominamos de leis. Efetivamente, tais leis apenas transcrevem desejos e anseios de um sistema político em vigor, caracterizando uma forma de, ingenuamente, pensar o que é o Direito. Se perguntarmos as pessoas o que eles entendem por “Direito”, certamente elas responderiam que ”Direito é aquilo que as autoridades dizem que é Direito ou aquilo que está descrito na Constituição de seu sistema”. Para outras, no entanto, estariam adequadamente seguras que “Direito” são “espécies de ordens coercitivas que obrigam determinados comportamentos sociais e padronizam as atividades humanas”. Essas respostas são interessantes, mas devem ser aceitas apenas por “principiantes” que deverão ir mais além da mera convenção sobre “O que é Direito”.

            Na primeira metade do século XX, um entrave entre positivistas e não positivistas proporcionou ao Direito uma releitura sobre o modo como entende a validade de suas normas. Os primeiros, representados pela figura de Kelsen, apontam que a validade e eficácia do Direito devem ser buscados numa teoria pura liberta de valores morais e concepções infecundas. Segundo Kelsen, o Direito é a própria lei, portanto, a fundamentação do Direito encontra-se na norma fundamental que é a Constituição. Por outro lado, os não positivistas procuram apontar uma série de dificuldades num sistema desenvolvido apenas por normas que excluem a moral. Uma delas seria o fato de que a aplicação da justiça está intimamente ligada ab ovo com os sentimentos efetivos de cada sociedade. Esta resposta em tese parece satisfatória, mas também poderia ser usada como uma forma de justificar a variedade de sistemas jurídicos.

            O desconforto em justificar a validade de um sistema jurídico torna o próprio Direito, em alguns casos, uma ciência indeterminada. Aplica-se a justiça segundo as normas legais de uma Constituição, uma vez que este parece ser o único critério coerente para o operador da doutrina. Neste sentido, parece claro que aplicar a justiça num processo litigioso é um problema filosófico, e não apenas jurídico. Se investigássemos concepções no Direito Penal sobre o que constituem crimes e suas penalidades, por exemplo latrocínio ou aborto, chegaríamos a conclusão que a simples aplicação da pena parece não ser adequada ou suficiente. Mas, quais seriam as ‘justiças’ mais adequadas? Existiria um ideal de justiça que poderia ser aplicado na formulação do Direito? O Direito deveria ser baseado em princípios, não apenas em normas, como pensava Dworkin, em sua obra O Império do Direito”?

            É clássico que o direito está alicerçado por leis, costumes, normas e pela jurisprudência, o que obriga a afirmar que a mudança de um destes elementos alterará a concepção de doutrina em vigor. Isso remete a possibilidade de aplicar códigos que, como cânones, são petrificados e, por intolerância do sistema, excluem a possibilidade de repensar o movimento social, político e tecnológico. Ao mesmo tempo, permitir toda e qualquer alteração poderia gerar uma instabilidade constante que nenhum sistema jurídico poderia operar com suas decisões. Observa-se, por exemplo, a dificuldade no Código Florestal Brasileiro, em operacionalizar decisões legislativas e torná-las fecundas levando em conta interesses coletivos e ambientais e, ao mesmo tempo, torná-los legais por um tempo que parece ser indeterminado e passageiro. Num outro caso, a decisão do Supremo Tribunal Federal em possibilitar a união estável homoafetiva por ser um princípio civil, o que estaria acima de qualquer norma moral, biológica, cultural ou histórica.

            E, talvez como elemento conclusivo para pensar a atividade do Direito como uma ciência indeterminada, aponto para o fato de pensá-la pautada em princípios éticos e civis, que devem estar acima de qualquer formalidade legal processual. Posições extremistas que consideram qualquer elemento como passível de Direito não apenas deverá ser excluída, mas expurgada de nossos vínculos. O elemento fundamental da justiça e do Direito devem fundamentar-se em princípios axiológicos que sejam afirmados a partir da natureza racional e livre do homem.

 Deixamos aqui nossos agradecimentos ao professor e Doutor Léo Peruzzo pela grande colaboração a todos nós no âmbito Jurídico!